פסק-דין בתיק עד"י 2812/12

המשיב הורשע, על פי הודאתו, בעבירה של הפרת הוראה בדבר סגירת שטח. בתחילת חודש דצמבר 2012, יצא המשיב מהאזור ללא היתר, דרך פרצה בגדר ההפרדה ושהה בישראל כיומיים עד שנעצר.

בתום שמיעת טיעוני הצדדים לעונש, גזר בימ"ש קמא את עונשו של המשיב לארבעים וחמישה ימי מאסר לריצוי בפעול, מאסר מותנה וקנס בסך 1,000 ש"ח. בהנמקת גזר הדין עמד בימ"ש קמא על חמש הרשעותיו הקודמות של המשיב בפני בתי המשפט בישראל ועל עונשי המאסר אותם ריצה. עם זאת, ציין ביהמ"ש כי ככל הנראה מצבו הכלכלי הקשה של המשיב מביא אותו להמשיך ולעבור את העבירות, כך שלא יהיה בהטלת מאסר נוסף כדי להרתיעו. ביהמ"ש סבר כי:

"לגזור לנאשם לבלות מחצית מחייו הבוגרים מאחורי סורג ובריח בשם הצורך להתפרנס, אינו פיתרון לא למדינה, לא לשלטון ולא לתושבים הפלסטיניים שאין להם פרנסה."

ביהמ"ש ציין עוד כנסיבות לקולא את העובדה כי המשיב שוחרר ממעצרו (אם כי שחרור זה לא מומש, שכן המשיב לא הצליח להשיג את סכום ההפקדה), ואת היות אשתו בהריון מתקדם.

על רקע האמור, החליט ביהמ"ש להקל באופן משמעותי עם המשיב, על מנת "... לאפשר לנאשם הזדמנות אחרונה לנסות ולמצוא את פרנסתו במסגרת חוקית ולחזור לחיק משפחתו לרגע לידתה הצפויה של אשתו".

התביעה הצבאית אינה משלימה עם גזר דין זה, החורג לדעתה מכל רמת ענישה עד כה. התביעה מדגישה כי המשיב חוזר לסורו פעם אחר פעם, תוך שהפך את הכניסה לישראל ללא היתר לדרך חיים. בנסיבות אלה, סבורה התביעה כי היה ראוי להחמיר עם המשיב, זאת על אף נסיבותיו האישיות. כהוכחת רמת הענישה הראויה, הפנתה התביעה לעונשים שהוטלו על המשיב במסגרת תיקיו הקודמים וכן למספר תקדימים של  ערכאות שיפוטיות אזרחיות וצבאיות.

מאידך גיסא, מבקש הסנגור לדחות את הערעור. לטעמו, בימ"ש קמא עמד על הקושי הייחודי של נאשמים, דוגמת המשיב, המפרים את החוק מתוך מטרה להתפרנס בלבד. הסנגור מציין כי מאז נכלא המשיב, אשתו ילדה והוא מבקש לחזור למשפחתו על מנת לחגוג את לידת בנו.

נדרשנו לא פעם ולא פעמיים לשיקולי הענישה הצריכים להנחות את בית המשפט בבואו לקבוע את עונשו של נאשם בעבירות של הפרת הוראה בדבר סגירת שטח (ראו עד"י 1062/11 כעאבנה נ' התוב"ץ וכן עד"י 1103/11 התוב"ץ נ' נתשה (פורסם בנבו, 26.1.11)). בעניין זה, אף אימצנו את פסק דינו העקרוני של בית המשפט העליון ברע"פ 3173/09 פראג'ין נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 5.5.09) (ראו עניין נתשה לעיל).

בראש ובראשונה נקבע כי המדובר בעבירה שהפכה ל"מכת מדינה", ובשל כך מצדיקה העדפת האינטרס הציבורי ואת הצורך בהרתעה על פני מתן משקל נכבד לנסיבותיו האישיות של העבריין. לא זו אף זו, אלא שנקבע כי במסגרת הצורך למגר תופעה עבריינית זו, יש לשקול ענישה מחמירה הכוללת רכיב נכבד של מאסר בפועל, במיוחד בעניינם של אלה אשר מבצעים את העבירה באופן תדיר, או אלה אשר כבר עמדו לדין, הוזהרו, וחזרו לסורם. נדגיש, עם זאת, כי לא נשללה ענישה מקלה הרבה יותר מקום בו יובא בפני בית המשפט נאשם אשר זו לו מעידתו הראשונה, עד כדי הטלת עונש אשר רובו ככולו צופה פני עתיד.

בד בבד, המניע העומד מאחורי ביצוע העבירה, בתיק זה וברבים שכמותו, לא נעלם מעיני ביהמ"ש. ועם זאת, נקבע באופן קונסיסטנטי כי יש לבכר את האינטרס הציבורי. כך ציינתי כי בתיקים מאין זה ביהמ"ש עומד:

" ...בפני דילמה קשה, במסגרתה נאלץ הוא להכריע בין האינטרס הציבורי שבמניעת היציאה מן האזור ללא היתר, לבין זה של אדם אשר כל חטאו נעוץ ברצונו להתפרנס בכבוד.

כשלעצמי, הנני סבור כי דילמה זו אינה ניתנת לפיתרון משביע רצון, שכן העדפת אינטרס אחד על פני חברו מביאה באופן אוטומאטי לפגיעה בצד אחד בהליך המשפטי, אם זה של הנאשם ואם זה של הציבור. ואם בכל הליך פלילי ניצב ביהמ"ש בפני דילמה דומה, הרי שזו מתעוררת במלוא חריפותה ביחס לעבירה של הפרת הוראה בדבר סגירת שטח.

יחד עם זאת, במשוואה בלתי פתירה זו, הניסיון לימדנו כי יש לתת משקל רב יותר לצורכי הביטחון ולהגנה על הציבור. קביעת רמת ענישה מקלה יוצרת תמריץ שלילי לתושבי האזור, לנסות את מזלם ביציאה הימנו, תוך הפרת החוק המביאה לפגיעה רבתי בביטחון הכולל. במצב דברים זה, מצווים אנו לבכר את האינטרס הציבורי הרחב, על פני האינטרס הפרטי של נאשם זה או אחר, גם אם הדבר כרוך בתחושה מובנת של אטימת הלב לנוכח נסיבותיו המקלות של הפרט" (עד"י 2519/06 התוב"ץ נ' צבאח).

אגב כך, יש לציין כי קביעותיו של בית משפט קמא באשר למצב הכלכלי באזור ולהכרח הנטען של המשיב לבצע את העבירה לא בוססו עובדתית. לי נראה, מתוך התיקים בהם דנתי בלבד, כי מאז נכתבו הדברים דלעיל, בשנת 2006, הוטב המצב הכלכלי ברשות הפלסטינית ובמקביל הורחב מאוד מספרם של היתרי עבודה בישראל. במצב דברים זה, לא רק שיש להותיר את ההלכה האמורה על כנה, אלא שאין לראות בעבירות שבוצעו על ידי המשיב גזירת גורל אשר הוא לא יכול היה להימנע ממנה.

על כן, עם כל ההבנה אשר ביטא בימ"ש קמא בפסק דינו באשר למצבו של המשיב, הרי שאין בעובדה כי הוא חוזר ומתעקש לבצע את העבירה פעם אחר פעם כדי ליצור נסיבה להקלה בעונש.  והרי, אם נדבק בהגיון של  בימ"ש קמא Ad Absurdum, ככל שאדם יעבור על החוק מספר פעמים רב יותר, עונשו ילך ויוקל, תוצאה אשר הדעת אינה סובלת אותה. 

בעיניי, ההפך הוא הנכון. אם ראוי להתחשב במי אשר זו מעידתו הראשונה, מתוך תקווה שגם עונש סמלי יעמיד אותו על האיסור שבמעשיו ועל הצורך להימנע מהם, הרי שכאשר עסקינן במי אשר נותר במריו, וסנקציה מתונה יותר לא גרמה לו לשנות את דרכיו, יש מקום להחמיר עימו.

זאת ועוד, לנוכח עברו של המשיב שזו כאמור הרשעתו השישית בעבירות דומות, לא מצאתי מאין שאב בימ"ש קמא את התקווה כי עונש מתון יביא אותו הפעם למצוא עבודה באזור ולחדול מביצוע העבירה. לא כך קרה בעבר, למרות שהמשיב נשפט מספר פעמים לעונשים בהם עיקר כובד הענישה הוטל  על רכיב המאסר המותנה. 

לאור כלל האמור, נראה כי גם בהתחשב בנסיבותיו האישיות של המשיב, עונש המאסר שהוטל על ידי  בימ"ש קמא חורג מהותית מרמת הענישה הראויה והמקובלת.

בעניין אחרון זה, ניתן להפנות בפסיקת בימ"ש זה אך גם למתחם הענישה שנקבע בפסיקה הישראלית בהמשך לתיקון 113 לחוק העונשין. בעניין זה נפנה לשני פסקי דין עקרוניים שניתנו בסוגיה, ע"פ (נצרת) 41708-07-12 מדינת ישראל נ' עטאללה (פורסם בנבו), בו קבע ביהמ"ש המחוזי בנצרת מתחם ענישה הנע בין 30 ימי מאסר ל-6 חודשים, כאשר מדובר בעבירה של כניסה לישראל בלבד, על רקע מצוקה כלכלית קשה של העבריין וכן לעפ"ג (מרכז) 57019-07-12 מדינת ישראל נ' גבור, בו אימץ ביהמ"ש המחוזי מרכז מתחם ענישה זה. ער אני למחלוקת הקיימת בין בתי המשפט בישראל באשר לתקפותם של קביעות אלה בנוגע למקרים בהם הנאשם לא היה מעורב בעבר בעבירות דומות (ראו פסק דינו הממצה של בית משפט השלום בתל אביב בת"פ (שלום-ת"א) 57968-01-13 מדינת ישראל נ' עויס (פורסם בנבו, 19.2.13). יש אף לזכור כי על פי דרך ההנמקה הקבועה בתיקון 113, את מתחם הענישה יש לגזור בהתאם לנסיבות הקשורות לביצוע העבירה בלבד ורק לאחר מכן להתאים את העונש תוך שקילת שיקולים הקשורים לנאשם עצמו.